IMPARȚIALITATE·INTEGRITATE·EFICIENȚĂ
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAŢI
SECŢIA PENALĂ
Dosar nr. 1935/231/2008
DECIZIA PENALĂ NR.985/R
ŞEDINŢA PUBLICĂ DIN DATA DE 15 DECEMBRIE 2010
[...]
CURTEA
Asupra recursurilor penale de faţă;
Prin cererile conexe înregistrate pe rolul acestei instanţe sub nr.1935/231/2008, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Galaţi şi inculpatul R D C au formulat recurs împotriva deciziei penale nr.185/5.05.2010 a Tribunalului Vrancea, pronunţată în dosarul nr.1935/231/2008.
Prin decizia penală nr.185/5.05.2010 a Tribunalului Vrancea, pronunţată în dosarul nr.1935/231/2008 au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Galaţi şi partea civilă Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, împotriva sentinţei penale nr. 1481 din 21 octombrie 2009 pronunţată de Judecătoria Focşani în dosarul nr. 1935/231/2008, privind pe inculpatul R D C.
A fost desfiinţată sentinţa penală şi în rejudecare, pe fondul cauzei, a fost condamnat inculpatul R D C, pentru săvârşirea infracţiunii de folosire sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea, ori în num ele lor, prev.de art. 181 al.1 din Legea nr.78/2000 cu aplicarea art. 74 al.1 lit.a şi c, al.2 C.pen. cu referire la art. 76 lit.c C.pen. la 1 (un ) an închisoare.
În baza art. 81 C.pen. s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata termenului de încercare prevăzut de art. 82 C.pen., respectiv pe o perioadă de 3 (trei) ani.
S-a atras atenţia inculpatului asupra prevederilor art. 83 C.pen. privind revocarea măsurii.
În baza art. 71 C.pen. au fost interzise inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 al.1 lit.a ipoteza a II-a, lit.b C.pen. pe care le suspendă în condiţiile art. 71 al.5 C.pen.
A fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC „R S” SRL Focşani la plata sumei de 11.900 Euro cu titlu de despăgubiri civile către partea civilă Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Locuinţei Bucureşti.
A fost menţinută măsura sechestrului asigurator instituit în cursul urmăririi penale.
A fost obligat inculpatul la 1000 lei cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de apel, Tribunalul Vrancea, a avut în vedere că prin sentinţa penală nr. 1481/21.10.2009 pronunţată de Judecătoria Focşani, în dosarul nr. 1935/231/2008, în baza art.11 pct.2 lit.a, raportat la art.10 lit.d) Cod proc.penală, a fost achitat inculpatul R D C, pentru infracţiunea prev.de art.18 ind.1 alin.1 din Legea nr. 78/2008.
S-a respins acţiunea civilă ca neîntemeiată.
S-a dispus ridicarea măsurii asiguratorii a sechestrului asupra bunului imobil aparţinând inculpatului R D C, situat în Focşani, Bd.Unirii nr.53-57 (teren 24 mp.şi construcţii 100 mp.) măsură instituită la data de 20.02.2008.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut următoarele:
La data de 27.11.2002, între Ministerul Dezvoltării şi Prognozei, în calitate de Autoritate Contractantă, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Est în calitate de Autoritate de Implementare şi Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea a fost încheiat contractul de alocaţie pentru un program descentralizat – sprijin extern din partea Comunităţii Europene nr. 10/6415/LC/27.11.2002.
Obiectul acestui contract l-a constituit alocarea de către Autoritatea Contractantă, în condiţii speciale a unei sume de bani pentru derularea programului,, … şi NOI putem să muncim!’’.
Costul total al acestui program a fost estimat la suma de 61.326 Euro, din care Autoritatea Contractantă a finanţat 80%, respectiv 49.060 Euro.
Diferenţa de 20% urma să fie suportată de Beneficiar şi partenerii acestuia.
Suma de 49.060 Euro a fost plătită în doua transe, astfel: 39.248 Euro, avans, şi 9.812 Euro, plată finală.
Sumele de bani alocate de către Autoritatea Contractantă au provenit din fonduri comunitare nerambursabile de tip PHARE. Proiectul cu titlul,, … şi NOI putem să muncim!’’ a fost elaborat de către Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea prin martora T L şi a fost derulat în parteneriat cu AJOFM Vrancea şi SC P C SRL Focşani, reprezentată de S D B.
Obiectul proiectului a fost acela de a integra socio-profesional un grup de 30 de persoane tinere, cu forme uşoare de handicap, persoane instituţionalizate într-un centru de ocrotire, aflată în coordonarea metodologică a I.S.T.P.H. Vrancea.
Despre modificarea denumirii Beneficiarului, au fost înştiinţate părţile contractante, fiind încheiată ADDENDA nr.1 la contractul nr. RO.0007.02.01.01.0266, totodată stabilindu-se şi perioada de implementare de la 9 luni la 12 luni.
Conform planului de acţiune din proiect, prima activitate ce s-a impus a fi efectuată a fost amenajarea şi dotarea spaţiului, în care urma să se desfăşoare cursul de calificare a grupului ţintă.
În Ghidul Solicitantului pentru Programul PHARE 2000 – Coeziune Economică şi Socială – Dezvoltarea Resurselor Umane în contextul restructurării industriale, linie de buget – RO-007.02.01, sunt stabilite regulile de depunere, selecţie şi punere în aplicare a proiectelor pentru programul menţionat.
Astfel, îndeplinirea criteriilor de eligibilitate este impusă nu numai beneficiarului, ci şi partenerilor acestora. În cauză a fost efectuată o constatare tehnico-ştiinţifică de natura financiară, constatându-se îndeplinirea criteriilor de eligibilitate, atât de către beneficiar (ISTPH Vrancea, respectiv SPJAS Vrancea), cât şi de către partenerii acestuia (SC P C SRL Focşani şi AJOFM Vrancea).
Pentru realizarea primei activităţi în derularea proiectului, respectiv amenajarea atelierului de croitorie şi a biroului de consiliere, SPJAS Vrancea a organizat o licitaţie de execuţie lucrări, prin solicitare de oferte.
Conform Ghidului practic al procedurilor contractuale PHARE, ISPA şi SAPARD (punctual 423), dar şi raportului de constatare tehnico-ştiinţifică de natură financiară efectuat în cauză „contractele sub 30.000 Euro sunt adjudecate prin procedură simplificată. Trebuie să se obţină trei ofertanţi corespunzători, de aceea cel puţin trei furnizori trebuie să fie consultaţi, însă nu e nevoie să se publice niciun anunţ de achiziţie”.
Martora T L, responsabil de proiect, s-a consultat cu martorul B I, contabil la SPJAS Vrancea şi a selectat în baza de date a acestei instituţii publice, un număr de trei societăţi comerciale de profil cărora le-a expediat invitaţii de ofertare însoţite de documentaţia ce trebuia completată în cazul formulării vreunei oferte.
Astfel, au fost invitate să participe la licitaţia respective, organizată la data de 01.09.2003: SC R S SRL Focşani – invitaţia de ofertare numărul 2608/25.07.2003; SC D S SRL Focşani – invitaţia de ofertare numărul 2608/25.07.2003; SC S C SRL Focşani – invitaţia de ofertare numărul 2608/25.07.2003.
Prin Decizia numărul 35/28.08.2003 a fost constituită comisia de evaluare a ofertelor şi recepţie a lucrărilor, formată din următoarele persoane: N D – preşedinte comisie; T V – membru comisie; P A – membru comisie; V M - membru comisie; M C - membru comisie; B I - membru comisie; B I - secretar comisie.
Declaraţia de confidenţialitate şi obiectivitate a fost semnată de către fiecare membru al comisiei.
Toate cele trei societăţi comerciale invitate să participe la licitaţia organizată, au trimis cereri de ofertă după cum urmează: SC R S SRL Focşani – cerere numărul 484/26.08.2003, semnată de către martorul V I şi ştampilată; SC D S Impex SRL Focşani – cerere numărul 1469/22.08.2003, ştampilată şi completată de către martorul C V dar nesemnată de acesta; SC S C SRL Focşani – cerere numărul 379/26.08.2003 semnată de către R D C şi ştampilată.
Odată cu cererile de ofertă depuse până la termenul limită impus (29.08.2003, ora 10.00) au fost depuse şi celelalte documente solicitate prin invitaţia de ofertare care dovedeau îndeplinirea criteriilor de eligibilitate. Semnând şi depunând la Beneficiar invitaţiile de ofertare, persoanele menţionate, au declarat pe proprie răspundere că, sunt de acord să respecte clauzele etice prezentate în secţiunea 7 din Instrucţiunile pentru ofertanţi, respectiv cele de a nu avea niciun potenţial conflict de interese sau vreo relaţie cu oricare din candidaţii sau cu oricare din părţi în procedura de licitaţie în momentul depunerii acestei cereri.
În Instrucţiuni pentru ofertanţi – Dispoziţii preliminare, la pct. 3.4.9 se stipulează că nu sunt considerate eligibile ofertele entităţilor „care se găsesc în una din situaţiile de excludere menţionate în capitolul clauze etice referitoare la licitaţie sau contract”.
La pct. 36.3 din Clauze etice se prevede „când îşi prezintă candidatura sau oferta candidatul sau ofertantul trebuie să declare, pe de o parte, că nu există nic un potential conflict de interese, iar pe de altă parte, că nu există nicio legatură specială cu alţi ofertanţi sau alte părţi implicate în proiect. Dacă în timpul derulării contractului apare o astfel de situaţie, titularul are obligaţia să informeze imediat Autoritatea Contractantă”.
Potrivit prevederilor pct. 3.5 din Clauze etice „Ofertanţii trebuie să certifice în baza unei declaraţii pe propria raspundere semnată, că nu intra sub incidenţa situaţiilor de la pct. 3.4.1.- 3.4.9.
În cursul urmăririi penale s-a stabilit că SC R S SRL Focşani, are CUI 5151764, fiind înregistrată la ORC Vrancea sub numărul 739/11/1994, cu sediul în Focşani, Strada Valcele nr. 15 bis. Capitalul social al acestei unităţi comerciale este deţinut după cum urmează: R D C – 60%, R C – 10% (soţia inculpatului), I C – 30%.
SC D S Impex SRL Focşani, este înregistrata la ORC Vrancea sub numărul 739/458/1991, avand CUI 5810687 şi sediul în Focşani, strada Valcele nr. 15 bis, -capitalul social al acestei societati comerciale fiind deţinut după cum urmează: R D C – 60%, R C – 12% (soţia inculpatului), I C – 28%.
SC S C SRL Focşani, este înregistrata la ORC Vrancea sub numărul 739/415/2002, are CUI 14925112 şi sediul în Focşani, strada Valcele nr.9. Capitalul social al acestei societati este deţinut astfel: R D C – 25%, R C – 25% (soţia inculpatului), C V – 25% (ginerele inculpatului), C D C – 25% (fiica inculpatului).
Din actele de urmărire penală efectuate în cauză rezultă că la SC R S SRL Focşani, inculpatul R D C avea calitatea de administrator, la SC D S Impex SRL Focşani – inculpatul R D C avea calitatea de administrator, dar şi de director general, iar la SC S C SRL Focşani – inculpatul R D C avea calitatea de director.
Practic, inculpatul R D C deţinea funcţii de conducere în toate cele trei societăţi comerciale ce au participat la licitaţia organizată de SPJAS Vrancea, iar pentru a masca acest conflict de interese a semnat doar cererea de ofertă depusă de către SC S C SRL Focşani.
Potrivit art. 181 al.1 din Lg.78/2000 constituie infracţiune „folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea sau în numele lor”.
Obţinerea de fonduri europene are loc prin intermediul unui contract de finanţare intervenit între Autoritatea Contractantă, cea care furnizează fondurile, şi beneficiarul finanţării care urmează să realizeze anumite proiecte.
Plecând de la aceasta premisă, infracţiunea prevăzută de art. 181 al.1 din Lg.78/2000 are un subiect activ special, în sensul că ea nu poate fi comisă decât de o persoană care acţionează în numele beneficiarului.
În speţă, contractul de finantare s-a încheiat între Ministerul Dezvoltării şi Prognozei în calitate de Autoritate Contractantă şi Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea. Prin urmare, beneficiarul fondurilor europene în urma contractului de finanţare este Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea şi nu SC R S SRL Focşani.
SC R S SRL Focşani nu a incheiat niciun contract de finanţare pentru obţinerea de fonduri europene.
Potrivit art.1 al.3 din contractul de alocaţie, beneficiarul respectiv ISTPH Focşani „acceptă alocaţia şi se angajează să desfăşoare operaţiunea pe propria sa responsabilitate”.
Instanta apreciză că nu trebuie făcută confuzie între contractul de finanţare pentru obţinerea de fonduri europene şi contractul de execuţie de lucrări care s-a încheiat între beneficiarul fondurilor europene pentru realizarea unui anumit proiect şi contractul de execuţie de lucrări încheiat între beneficiarul fondurilor europene şi SC R S SRL Focşani în calitate de antreprenor.
În acest sens s-a pronuntat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 4083/13.11.2008 în sensul că răspunderea pentru o investiţie realizată prin fonduri comunitare pentru asigurarea executării proiectului potrivit contractului de finanţare aparţine beneficiarului.
Subiectul activ poate fi orice persoană fizică care îndeplineşte condiţiile generale pentru a deveni subiect al infracţiunii şi care trebuie să fie reprezentant legal al unei persoane juridice care poate solicita şi obţine ajutoare financiare nerambursabile. În acest sens trebuie precizat că solicitanţii unor fonduri externe sunt bine stabiliţi prin Memorandumurile de finanţare încheiate de către Guvernul României cu Comisia Comunităţii Europene.
În practică, autoritatea contractantă natională, de exemplu Ministerul Integrarii Europene, la momentul când stabileşte procedura de solicitare a finanţării nerambursabile, emite un manual intitulat „Ghidul solicitantului” care este aprobat de către Delegaţia Comisiei Europene în România şi în care se precizează, pe lângă tipul proiectelor finanţate, şi potenţialii solicitanţi împreună cu condiţiile de eligibilitate care trebuiesc îndeplinite. Astfel, solicitanţii pot fi organizaţii (persoane juridice) precum societăţi comerciale cu răspundere limitată sau pe acţiuni, organizaţii patronale, sindicate, instituţii publice, camere de comerţ, organizaţii non-profit, precum şi orice alte entităţi juridice care trebuie să aibă sediul social înregistrat în România. Regula generală este aceea că reprezentanţii legali ai solicitanţilor sunt în acelaşi timp şi persoanele responsabile pentru implementarea proiectelor care îşi asumă integral atât realitatea faptică descrisă în documentele depuse pentru accesarea de fonduri, cât şi în ceea ce priveşte utilizarea banilor alocaţi proiectelor finanţate şi justificarea acestora” (a se vedea CLAUDIU DUMITRESCU în Buletinul Documentar nr.1/2007 al P.N.A./D.N.A.).
Culpa şi răspunderea societăţii comerciale care a executat lucrările respective sunt probleme care exced cadrului procesual, ele având izvorul şi rezolvarea în clauzele contractului de lucrări încheiat între beneficiar şi firma constructoare.
Potrivit legii, infracţiunea prev. de art. 18 ind. 1 alin.1 din Legea nr. 78/2000 are loc cu privilegiul încheierii unui contract de finanţare nerambursabilă între beneficiar şi autoritatea contractantă, în baza unei activităţi de inducere în eroare în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor de accesare a fondurilor, fiind folosite documente justificative sau declaraţii false, inexacte sau incomplete. Însă după momentul încheierii contractelor de finanţare apar mai multe faze de implementare a proiectelor care trebuiesc justificate în ceea ce priveşte utilizarea banilor alocaţi prin realizarea unor rapoarte tehnice şi financiare însoţite de documentele financiar contabile, bancare, justificative.
Activitatea infracţionala potrivit art. 18 ind. 1 alin.1 din Lg.78/2000 poate apărea în faza precontractuală sau în timpul executării contractului când, beneficiarul, pentru a primi în mod concret tranşele din împrumut, utilizează documentele financiar contabile sau false, inexacte sau incomplete, prin care încearcă să ateste utilizarea corecta a fondurilor.
Pentru realizarea conţinutului constitutiv al infracţiunii este necesare producerea unui rezultat material constând în obţinerea pe nedrept de fonduri de la bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugete administrate de acestea, ori în numele lor.
Obţinerea pe nedrept de fonduri presupune existenţa unor manopere dolosive, realizate de persoana responsabilă pentru implementarea proiectului, care în final să aducă beneficii materiale injuste pentru firma beneficiară şi prejudicii autorităţii contractante.
Cum în prezenta cauză beneficiarul fondurilor europene, în urma contractului de finanţare este Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea şi cum potrivit art. 18 ind. 1 al.1 din Lg.78/2000, subiect activ special al infracţiunii nu poate fi decât persoana care acţionează în numele beneficiarului, instanţa a constatat că în cauză lipseşte unul din elementele constitutive ale infracţiunii ( subiectul activ).
În consecinţă instanţa, în baza art. 11pct.2 lit.b şi art. 10 lit.d C.p. a dispus achitarea inculpatului R D C, pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 18 ind.1 al.1 din Lg. 78/2000.
Partea civila Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei s-a constituit parte civile împotriva inculpatului cu suma de 456888,340 EURO.
Cum în cauza vinovăţia inculpatului nu a fost dovedită, acesta nefiind beneficiarul pe nedrept a fondurilor obţinute de către Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea, instanţa în baza art. 14 C.p.p. şi art. 998 şi următoarele C. civil a respins acţiunea civilă ca neîntemeiată.
Având în vedere că în cursul urmăririi penale, în baza art. 20 din Lg.78/2000 s-a procedat la instituirea măsurii sechestrului asigurator pe bunul imobil deţinut de inculpatul R D C din Mun. Focşani B-ul Unirii nr. 53-57, instanţa a dispus ridicarea măsurii asiguratorii.
Împotriva acestei sentinţe au formulat apel DNA – Serviciul Teritorial Galaţi şi partea civilă Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului Bucureşti.
Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie DNA – Serviciul Teritorial Galaţi a arătat că, soluţia pronunţată de instanţa de fond este nelegală şi netemeinică atât sub aspectul laturii penale cât şi al laturii civile.
În sarcina inculpatului se reţine că în calitate de director la SC „R S” SRL, administrator şi director general la SC „D” SRL şi director la SC „S C Impex” SRL, a făcut o declaraţie falsă şi inexactă la 26.08.2003, privind îndeplinirea criteriilor de eligibilitate cu ocazia participării la procedura licitaţiei publice organizată de Serviciul Judeţean de Asistenţă Socială Vrancea în derularea unui proiect finanţat din fonduri PHARE şi care a avut ca finalitate încheierea unui contract de execuţie bunuri în valoare de 11.900 euro.
Prima instanţă nu a intrat pe fondul cauzei făcând doar o apreciere asupra textului de lege incriminator şi se face trimitere la o decizie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 4083/2008, care se referă însă la o cu totul altă infracţiune, precum şi la o lucrare a unui procuror din cadrul DNA publicată în Buletinul Documentar nr. 1/2007, lucrare însă se referă strict la beneficiarul contractului de grant. Instanţa apreciază că toate încălcările inculpatului în calitate de parte contractantă ar excede cauzei.
Contractul de grant a fost încheiat la 27.11.2002 între Ministerul Dezvoltării şi Prognozei şi Serviciul Judeţean de Asistenţă Socială Vrancea – pentru Centrul Odobeşti. Nici o parte contractantă nu realizează de una singură derularea contractului, fondul european fiind distribuit altor părţi subcontractante, acestea din urmă trebuind să respecte anumite condiţii.
Deşi invitaţiile de ofertare emise de beneficiarul proiectului au fost însoţite de documente ce trebuiau completate de ofertanţi în sensul îndeplinirii criteriilor de eligibilitate, inculpatul R D C a completat documentaţia anexată cu date nereale de natură să ascundă existenţa unui conflict de interese şi neîndeplinirea condiţiilor de eligibilitate privind existenţa unor datorii la bugetul de stat.
Cererea emisă de SC „Raia” SRL a fost completată şi ştampilată de martorul V I – care avea calitatea de director tehnic, cererea pentru SC „D” SRL a fost completată şi semnată de martorul C V- director economic, iar cererea SC „S C” SRL a fost semnată şi ştampilată de inculpat.
Declaraţia completată la data de 26.08. 2003 de inculpat cuprinde date false, pentru mascarea conflictului de interese.
Modalitatea de cheltuire a banilor proveniţi din fonduri europene este urmărită atent, iar beneficiarul contractului este nevoit să justifice fiecare sumă. Avansul plătit de beneficiar a fost justificat prin contractul încheiat cu societatea inculpatului, care ulterior s-a dovedit a fi în conflict de interese. Actele normative prevăd obligativitatea respectării unor condiţii de etică, iar apărarea inculpatului cu prilejul audierii sale de instanţa de apel, în sensul necunoaşterii acestor condiţii nu poate constitui un temei pentru înlăturarea caracterului penal al faptei.
Pe de altă parte, atât la data participării la licitaţie cât şi la data încheierii contractului societatea câştigătoare nu îndeplinea condiţiile de eligibilitate întrucât avea datorii la bugetul de stat.
Sub aspectul laturii civile, paguba materială produsă în bugetul Comunităţii Europene este de 11.900 euro – valoarea contractului.
Având în vedere aceste aspecte, în raport de întregul material probator administrat în cauză, pune concluzii de admitere a apelului, desfiinţarea sentinţei şi pe fond condamnarea inculpatului R D C la o pedeapsă în limitele textului de lege incriminator şi obligarea acestuia la despăgubiri către partea civilă. Solicită de asemenea, menţinerea măsurii asiguratorii a sechestrului.
Partea civilă – Ministerul Dezvoltării regionale şi Turismului a solicitat admiterea apelului declarat în cauză aşa cum a fost formulat. Susţine motivele scrise de apel, arătând în principal că hotărârea primei instanţe este nelegală şi netemeinică sub aspectul greşitei achitări a inculpatului şi sub aspectul respingerii acţiunii civile.
Între apelant şi Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea a fost încheiat un contract de grant care a avut ca obiect implementarea proiectului „Şi noi putem să muncim”.
Un control efectuat de Comisia Europeană a constatat o serie de nereguli, printre care şi conflictul de interese în care se găsea inculpatul, care avea funcţii de conducere la cele trei societăţi participante la licitaţie.
În raport de probele administrate în cauză, soluţia primei instanţe este nelegală şi netemeinică şi solicită admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei, condamnarea inculpatului pentru infracţiunea pentru care a fost trimis în judecată şi obligarea la plata despăgubirilor.
Tribunalul Vrancea a constatat că apelurile declarate în cauză sunt fondate.
Examinând sentinţa prin prisma criticilor formulate de către apelanţi cât şi din oficiu, în condiţiile disp.art.371 alin.2 Cod proc.penală, s-a constatat că la data de 27.11.2002 între Ministerul Dezvoltării şi Prognozei, în calitate de Autoritate Contractantă, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Est în calitate de Autoritate de Implementare şi Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea a fost încheiat contractul de alocaţie pentru un program descentralizat – sprijin extrem din partea Comunităţii Europene nr. 10/6415/LC/27.11.2002 (filele 1-8, 21-29 vol.II dosar urmărire penală).
Obiectul acestui contract l-a constituit alocarea de către Autoritatea Contractuală în condiţii speciale a unei sume de bani pentru derularea programului „....şi NOI putem să muncim” (nota de control întocmită de DLAF, filele 1-8 vol.I dosar urmărire penală.
Costul total al acestui program a fost estimat la suma de 61.326 Euro din care Autoritatea Contractantă a finanţat 80%, respectiv 49.060 Euro, plătibilă în 2 tranşe.
Diferenţa de 20% urma să fie suportată de Beneficiar şi partenerii acestuia,
Sumele de bani alocate de către Autoritatea Contractantă au provenit din fonduri comunitare nerambursabile de tip PHARE. Proiectul cu titlul „.....” şi NOI putem să muncim!” a fost elaborat de către Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea prin martora T L şi a fost derulat în parteneriat cu AJOFM Vrancea şi S.C. P C SRL Focşani, reprezentată învinuitul S D B (filele 57-84, 85-88, vol.I- dosar urmărire penală.
Obiectul proiectului a fost acela de a integral socio-profesional un grup de 30 de persoane tinere, cu forme uşoare de handicap, persoane instituţionalizate într-un centru de ocrotire, aflată în coordonarea metodologică a I.S.T.P.H. Vrancea.
Despre modificarea denumirii Beneficiarului, au fost înştiinţate părţile contractante, fiind încheiată ADDENDA nr.1 la contractul nr. R0.0007.02.01.01.0266, totodată stabilindu-se şi perioada de implementare de la 9 luni la 12 luni (fila 260-261 vol.I – dosar urmărire penală).
Conform planului de acţiune din proiect, prima activitate ce s-a impus a fi efectuată a fost amenajarea şi dotarea spaţiului, în care urma să se desfăşoare cursul de calificare a grupului ţintă.
În Ghidul Solicitantului pentru Progranul Phare 2000 – Coeziune Economică şi Socială – Dezvoltarea Resurselor Umane în contextul restructurării industriale, linie de buget -. RO.007.02.01, sunt stabilite regulile de depunere, selecţie şi punere în aplicare a proiectelor pentru programul menţionat.
Astfel, îndeplinirea criteriilor de egalitate este impusă nu numai beneficiarului, ci şi partenerilor acestora (filele 144-159, vol.I, Ghidul Solicitantului – dosar urmărire penală).
Constatarea tehnico-ştiinţifică de natură financiară, constatându-se îndeplinirea criteriilor de eligibilitate, atât de către beneficiar (ISTPH Vrancea, respectiv SPJAS Vrancea), cât şi de către partenerii acestuia ( SC P C.SRL Focşani şi AJOFM Vrancea ) (raport de constatare, filele nr.52-78 vol.II, dosar urmărire penală).
Pentru realizarea primei activităţi în derularea proiectului, respectiv amenajarea atelierului de croitorie şi a biroului de consiliere, SPJAS Vrancea a organizat o licitaţie de execuţie lucrări, prin solicitare de oferte.
Conform Ghidului practic al procedurilor contractuale PHARE, ISPA şi SAPARD (punctul 423), dar şi raportului de constatare tehnico-ştiinţifică de natură financiară efectua în cauză „contractele sub 30.000 Euro sunt adjudecate prin procedură simplificată. Trebuie să se obţină trei ofertanţi corespunzători, de aceea cel puţin trei furnizori trebuie să fie consultaţi, însă nu e nevoie să se publice nici un anunţ de achiziţie” (filele 166-213 vol.I, dosar urmărire penală).
Martora T L, responsabil de proiect, s-a consultat cu martorul B I, contrabil la SPJAS Vrancea şi a selectat în baza de date a acestei instituţii publice, un număr de trei societăţi comerciale de profil cărora le-a expediat invitaţii de ofertare însoţite de documentaţia ce trebuia completată în cazul formulării vreunei oferte (declaraţii martori, filele 201-209, 254-259, vol.II dosar urmărire penală şi instanţa de fond la filele 115, 117).
La licitaţia respectivă, organizată la data de 01.09.2003, au fost invitate să participe:S.C. R S SRL Focşani – invitaţia de ofertare numărul 2608/25.07.2003; S.C. D S SRL Focşani – invitaţia de ofertare numărul 2608/25.07.2003 şi S.C. S C SRL Focşani – invitaţia de ofertare numărul 2608/25.07.2003.
Prin Decizia numărul 35/28.08.2003 a fost constituită comisia de evaluare a ofertelor şi recepţie a lucrărilor iar Declaraţia de confidenţialitate şi obiectivitate a fost semnată de către fiecare membru al comisiei (filele 176-255, vol.IV – dosar urmărire penală).
Toate cele trei societăţi comerciale invitate să participe la licitaţia organizată au trimis cereri de ofertă.
Odată cu cererile de ofertă depuse până la termenul limită impus (29.08.2003, ora 1o,oo ) au fost depuse şi celelalte documente solicitate prin invitaţia de ofertare care dovedeau îndeplinirea criteriilor de eligibilitate. Semnând şi depunând la Beneficiar invitaţiile de ofertare, persoanele menţionate, au declarat pe proprie răspundere că, sunt de acord să respecte clauzele etice prezentate în secţiunea 7 din Instrucţiunile pentru ofertanţi, respectiv cele de a nu avea nici un potenţial conflict de interese sau vreo relaţie cu oricare din candidaţii sau cu oricare din părţi în procedura de licitaţie în momentul depunerii acestei cereri (filele 24-32. vol.I dosar urmărire penală).
În Instrucţiuni pentru ofertanţi – Dispoziţii preliminare, la pct.3.4.9. se stipulează că nu sunt considerate eligibile entităţilor „care se găsesc în una din situaţiile de excludere menţionate în capitolul clauze etice referitoare la licitaţie sau contract” (filele 289-290, vol.III).
La pct. 36.3 din Clauze etice se prevede „când îşi prezintă candidatura sau oferta candidatul sau ofertantul trebuie să declare, pe de o parte, că nu există nici un potenţial, conflict de interese, iar pe de altă parte, că nu există nici o legătură specială cu alţi ofertanţi sau alte părţi, implicate în proiect. Dacă în timpul derulării contractului apare o astfel de situaţie, titularul are obligaţia să informeze imediat Autoritatea Contractantă” (filele 300-301, vol.III, dosar urmărire penală).
Potrivit prevederilor pct.3.5 din Clauze etice „Ofertanţii trebuie să certifice în baza unei declaraţii pe propria răspundere semnată, că nu intră sub incidenţa situaţiilor de la pct. 3.4.1. – 3.4.9. (filele 289-290, vol.III- dosar urmărire penală).
În cursul urmăririi penale s-a stabilit că SC R S SRL Focşani, are CUI 5151764, fiind înregistrată la ORC Vrancea sub numărul 739/11/1994, cu sediul în Focşani, str.Vâlcele nr.15 bis Capitalul social al acestei unităţi comerciale este deţinut după cum urmează:
- învinuitul R D C – 60%; R C – 10% (soţia învinuitului); I C – 30%.
SC D S Impex SRL Focşani, este înregistrată la ORC Vrancea sub numărul 739/458/1991, având CUI 5810687 şi sediul în Focşani, strada Vâlcele nr.15 bis, capital social al acestei societăţi comerciale fiind deţinut după cum urmează:
- învinuitul R D C – 60%; R C – 12% (soţia învinuitului); I C – 28%.
S.C. S C SRL Focşani, este înregistrată la ORC Vrancea sub numărul 739/415/2002, are CUI 14925112 şi sediul în Focşani, strada Vâlcele nr.9 Capitalul social al acestei societăţi este deţinut, astfel:
- învinuitul R D C – 25%; R C – 25% (soţia învinuitului); C V – 25% (ginerele învinuitului; C D C – 25% (fiica învinuitului) (comunicări ORC Vrancea, filele 33-39, vol.I).
Inculpatul R D C deţinea funcţii de conducere în toate cele trei societăţi comerciale ce au participat la licitaţia organizată de SPJAS Vrancea, iar pentru a masca acest conflict de interese a semnat doar cererea de ofertă depusă de către SC S C SRL Focşani.
Martorii V I, director tehnic la SC R S SRL Focşani, şi C V, director economic la SC D S Impex SRL Focşani, au declarat cu ocazia audierii lor în cursul urmăririi penale că învinuitul R D C le-a solicitat să semneze cererile de ofertă depuse pentru participarea la procedura licitaţiei organizată de SPJAS Vrancea invocând diverse motive (declaraţii martori, filele 230-234 şi 249-253, vol.III dosar urmărire penală) şi menţinută de V I la fila 179 – dosar fond).
Conflictul de interese rezultă de astfel, şi din celelalte documente depuse de către fiecare societate comercială participantă la licitaţie. Exemplificăm astfel, bilanţul contabil (2002) depus de către SC D S Impex SRL Focşani, care este semnat la rubrica „Administrator” de către învinuitul R D C,
Pe lângă clauzele etice ce trebuiau respectate de către ofertanţi, (documentaţia fiindu-le transmisă la data de 25.07.2003 şi depusă până la data de 29.08.2003) aceştia trebuiau să îndeplinească şi alte criterii de eligibilitate, prev.la pct. 2.3.3. din capitolul 2 – „Reguli standard pentru contracte de servicii, furnizare şi lucrări” din „Ghidul practic al procedurilor de contractare Phare, Ispa şi Sapard (PRAG)” (filele 166-213, vol.I dosar u.p.).
Îndeplinirea condiţiilor arătate ( pct.2.3.3.) au fost verificate şi de către Specialistul Serviciului Teritorial Galaţi – Direcţia Naţională Galaţi, rezultând că atât la data de 26.08.2003, data semnării invitaţiei de ofertă, cât şi la data de 09.09.2003, data semnării contractului, S.C. R S SRL Focşani, avea următoarele datorii la bugetul local:
- taxă auto – 6.700.467 ROL; impozit clădiri – 45.717.515 ROL şi impozit teren – 3.810.678 ROL.
Aceste relaţii au fost comunicate prin adresa nr. 84957/8.01.2008 a Primăriei Mun.Focşani, Serviciul Public pentru Taxe şi Impozite Locale, fiind achitate abia la data de 12.09.2005.
De altfel, şi S.C. D S SRL Focşani al cărei administrator şi director general era inculpatul R D C avea datorii la bugetul local, la momentul participării la licitaţia publică, organizată de către SPJAS Vrancea (adresa nr. 84957/8.01.2008 – dosar urmărire penală).
De asemenea, la data de 26.08.2003, S.C. R S SRL Focşani avea datorii la bugetul general în sumă de 6.550.000 ROL, reprezentând impozitul pe profit (adresa nr. 2032/29.03.2007 a AFP Focşani – dosar urmărire penală).
Ofertele depuse au fost deschise la data de 01.09.2003, ora 11,oo fiind verificată conformitatea administrativă, tehnică şi financiară. Comisia de evaluare a ofertelor a încheiat procesul verbal nr.3638/01.09.2003 hotărând adjudecarea ofertei celei mai avantajoase propusă de către SC R S SRL Focşani, pentru suma de 22.900 Euro.
Ulterior, între SPJAS Vrancea şi SC R S SRL Focşani, a fost încheiat contractul numărul 3796/9.09.2003 pentru amenajarea atelierului de croitorie şi a biroului de consiliere.
Audiat, inculpatul a arătat în cursul judecăţii că nu se face vinovat de săvârşirea faptei întrucât consideră că participarea la licitaţie a fost una corectă şi Comisia de licitaţie organizată în condiţiile legii avea abilitatea să cenzureze sub aspectul îndeplinirii condiţiilor participarea la licitaţie.
De asemenea, a mai arătat că în ceea ce priveşte executarea lucrării de către firma eligibilă, în speţă S.C. R S SRL Focşani, aceasta s-a făcut în termenii contractului prevăzut, cu respectarea tuturor obligaţiilor şi în opinia sa nu s-a creat un prejudiciu. Ca agent economic susţine că nu ar avea obligaţii sub aspectul clauzelor contractuale specifice contractului de girant şi implicit cele care incumbă Beneficiarului unui asemenea tip de contract.
În opinia sa Beneficiarul Fondului European a fost Centrul de la Odobeşti şi în raport de acest beneficiar curg obligaţii în sarcina sa. În ceea ce priveşte formalităţile ce presupun încheierea unui contract angajat în condiţiile acordării de Fonduri Europene, arată că la momentul efectuării procedurilor de contractare nu avea un jurist angajat la nici una din societăţi şi actele erau întocmite de persoane din cadrul celor trei societăţi pe care le administra.
Referitor la declaraţia dată cu privire la faptul că la momentul încheierii contractului nu avea datorii la Finanţe sau la alte instituţii, inculpatul a precizat că asemenea situaţii sunt relative, în ceea ce priveşte activitatea economico-financiară a societăţilor administrate.
A mai declarat că în viziunea sa această eligibilitate este o condiţie ce trebuie întrunită la data depunerii ofertei şi nu la data semnării contractului.
Apărările inculpatului nu au putu fi reţinute de instanţă pentru considerentele următoare:
În conformitate cu disp.art.33 din Legea nr. 129 din 26.06.1998, republicată şi actualizată privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Fondului Român de Dezvoltare Socială, „Contractele dintre beneficiarii grantului şi terţi furnizori, prestatori de servicii se încheie în formă scrisă şi constituie titluri executorii”.
Aceste contracte trebuie să cuprindă menţiuni referitoare la acordul de grant, la grant şi la implicarea Fondului.
În alineatul 3 al articolului menţionat se stipulează o obligaţie ca „pe bunurile rezultate din executarea contractelor prevăzute la alineatul 1, furnizorul, antreprenorul şi prestatorul de servicii au obligaţia să aplice, în orice formă şi la vedere, emblema şi celelalte semne distinctive ale Fondului, stabilite prin reglementările acestuia”.
Prin prisma acestor reglementări şi având în vedere actele aflate la dosar, respectiv, Contractul de Grant nr.10/6415/26.11.2002 încheiat între Autoritatea contractantă şi Inspectoratul de Stat Teritorial pentru persoane cu handicap Vrancea, în calitate de beneficiar, Contract însoţit de anexe aflate la filele 225-247 dosar urmărire penală vol.I), precum şi contractul nr. 3796/09.09.2003 (depus la fila 162 vol.III dosar urmărire penală), apărarea inculpatului fundamentată pe faptul că nu există subiect activ în cauză nu poate fi reţinută.
În termenii contractelor menţionate părţile contractante au convenit asupra unor clauze stipulate clar la punctele 1,2...
De asemenea, la poziţia finală fila 52 contract, sunt arătate părţile şi autorităţile competente să dea validitate actului încheiat.
Sub acest aspect inculpatul nu se poate prevala de faptul că nu a avut cunoştinţă de tipul de contract încheiat, de obligaţiile stipulate, de momentul în care avea obligaţia să dea declaraţii de eligibilitate privind impozitele (contractul producându-şi efectele de la data semnării acestuia de către ambele părţi, şi nu de la data selectării societăţii, atâta timp cât la punctul 10 din invitaţia de ofertare nr. 484/26.06.2003 aflată la fila 21 – 23 vol.I dosar urmărire penală), „sunt de acord să se respecte clauzele de etică prezentate în secţiunea a VII-a din Instrucţiunile pentru Ofertanţi”.
Faptul că inculpatul l-a delegat ca reprezentant legal pe un director din cadrul societăţii sale, nu-l exonerează de răspundere.
Conform declaraţiilor date la urmărirea penală de martorii: V I şi C V, cererile au fost completate de către aceştia la solicitarea inculpatului care avea putere decizională. Nu rezultă din nicio probă produsă de inculpat în apărare că mandatul său a fost limitat cu privire la completarea formalităţilor, documentelor impuse de uzanţele contractului încheiat.
În opinia instanţei fundamentată pe dispoziţiile Legii nr. 326/18.06.2001, pentru ratificarea Acordului Multianual...., anexele aferente legii ca şi actelor subsecvente ( O.G. nr.79/2003; H.G. nr. 1510/2003; Legea nr. 316/2001), art.4 din Contractul Standard de Achiziţii şi în lumina prevederilor art.18 indice 1 şi art.18 indice 2 din Legea nr. 78/2000, inculpatul R D C întruneşte condiţiile pentru a fi subiect activ al infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată.
Inculpatul, în poziţia pe care o deţinea la data încheierii contractului şi în raport de specificul activităţilor pe care le desfăşoară în cadrul societăţilor administrate, are calitatea de prestator de servicii.
Ca executant al unor lucrări în limitele contractului prestator de servicii, avea obligaţii clare nu numai în sensul propriu-zis al prestării lucrărilor ci şi sub aspectul condiţiilor de eligibilitate care trebuiau îndeplinite la momentul obţinerii respectiv semnării efective a contractului cu beneficiarul.
În mod evident Legea nr. 129/26.06.2008 dă conţinut sub aspectul obligaţiilor pe care le presupune încheierea şi executarea Acordului de grant. Împrejurările învederate de inculpat că nu ar fi cunoscut natura, efectele unui asemenea contract, nu pot fi reţinute tocmai pentru faptul că aşa cum rezultă din însăşi depoziţia dată, desfăşoară activităţi în sensul celor reţinute prin actul de sesizare: construcţii..., de mai mult timp şi chiar lucrări contractate pe alte fonduri europene. Delegarea atribuţiilor de conducere directorilor, în cauza de faţă pentru a contracta şi semna acte, contracte, de a se depune declaraţii în faţa autorităţilor respectiv de îndeplinire a criteriilor de eligibilitate prevăzute în Ghidul solicitantului, nu rezultă din nici un act care să justifice această susţinere şi implicit respectarea disp.art.140 din legea nr.31/1990.
Sunt considerente pentru care instanţa nu a putut reţine apărările formulate de inculpat prin apărător şi fundamentate pe dispoziţii din Legea nr. 31/1990.
Pe de altă parte contractul încheiat de societatea administrată de inculpat şi în raport de care a făcut declaraţii de eligibilitate nu poate fi privit separat de contractul de grant (contract ce oferă cadrul general şi stipulează modalităţi de încheierea unor contracte subsecvente).
În mod evident, fondurile europene acordate pe contractul de grant, nu-şi pierd caracterul european pe durata derulării proiectului şi implicit în relaţiile dintre Beneficiarul contractului de grant şi prestatorul de servicii.
Alineatul 3 din art.33 din legea nr. 129/1998 republicată şi modificată, stipulează în concret obligaţii ce revin părţilor din executarea contractelor de grant, în cauză prestatorului de servicii; anume obligaţia de a aplica, în orice formă şi la vedere, emblema şi celelalte semne distinctive ale Fondului, stabilite prin reglementările acestuia.
Situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută mai sus, rezultă din contractul de alocaţie pentru un program centralizat, contractul nr. R0.000 7.02.01.01.0266, ghidul solicitantului pentru Programul Phare 2000, buletin contabil a S.C. D S Impex SRL Focşani, PRAG, adresele nr. 84957/8.01.2008; nr. 84957/8.01.2008; nr. 2032/29.03.2007; contractul 3796/9.09.2003, acte depuse la urmărirea penală, coroborate cu declaraţiile martorilor T L, M C, P A F, T V, N D, V I, B I, F M, T L E, date la urmărirea penală şi la instanţa de fond ori ale martorului C V dată la urmărirea penală şi cu ale inculpatului dată la urmărirea penală la fila 268 la instanţa de apel.
În drept, Tribunalul a reţinut că fapta inculpatului R D C care, în calitate de administrator la S.C. R S Focşani, administrator şi director general la SC D SRL Focşani, respectiv de director la SC S C SRL Focşani, a făcut o declaraţie falsă şi inexactă, la data de 26.08.2003 privind îndeplinirea tuturor criteriilor de eligibilitate prevăzute în Ghidul Solicitantului cu ocazia participării la procedura licitaţiei publice organizată de SPJAS Vrancea în derularea proiectului cu finanţare PHARE,...”şi NOI putem să muncim!”, ce a avut ca finalitate încheierea unui contract de execuţie lucrări în valoare de 11.900 Euro constituie infracţiunea de folosire ori prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete ce are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prev.de art. 181 alin.1 din Legea nr. 78/2000, pentru care urmează să răspundă penal.
La individualizarea pedepsei aplicate inculpatului, s-a avut în vedere criteriile generale de individualizare a pedepselor prevăzute la art.72 Cod penal.
Astfel, faţă de atitudinea procesuală a inculpatului care s-a prezentat atât la urmărirea penală cât şi la instanţa de judecată cât şi faţă de faptul că inculpatul nu este recidivist, s-a apreciat că se poate aplica inculpatului o pedeapsă coborâtă sub limita legală, în condiţiile art. 81 Cod penal, nejustificându-se aplicarea şi a pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi.
În baza disp.art.14 al.1 Cod proc.penală, art. 11(3) din Condiţiile Generale ale Contractului de Grand şi art.998 cod civil, s-a obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente S.C. R S SRL Focşani la plata sumei de 11.900 Euro cu titlu de despăgubiri civile către partea civilă Ministerul Dezvoiltării Lucrărilor Publice şi Locuinţei Bucureşti conform adresei nr. 7072/18.02.2008 aflată la fila 278 vol.II dosar urmărire penală, a părţii civile, despăgubiri reprezentând contravaloarea amenajării spaţiului necesar desfăşurării activităţii în cadrul proiectului, pentru care beneficiarul a prevăzut suma de 11.900 Euro, oferta firmei S.C. R S SRL Focşani – 11.900 Euro fiind cea câştigătoare, limita de suma cu privire la care s-a dispus prin actul de sesizare al instanţei.
Aşa fiind, în baza art.379 pct.2 lit.a Cod proc.penală, s-a admis apelurile, s-a desfiinţat sentinţa şi în rejudecare, pe fondul cauzei a fost condamnat inculpatul R D C, conform celor expuse anterior.
Împotriva deciziei penale nr.185/5.05.2010 a Tribunalului Vrancea au formulat recurs Parchetul de pe lângă lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Galaţi şi inculpatul R D C.
În recursul formulat Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi a criticat soluţia instanţei de apel pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând că soluţia instanţei de apel ca nelegală şi netemeinică pentru următoarele motive de recurs:
- greşita individualizare judiciară a pedepsei aplicată inculpatului R D C precum şi a modalităţii de executare a acesteia;
- greşita obligare a inculpatului la plata despăgubirilor civile către un alt minister;
- greşita aplicare a prevederilor art. 191 Cod procedură penală.
Stabilirea unui cuantum al pedepsei aplicată inculpatului R D C, redus cu mult sub minimul special de 3 ani prevăzut de textul incriminatoriu, este justificat în motivarea hotărârii instanţei de apel prin reţinerea circumstanţelor atenuante prevăzute de art. 74 lit. a şi c Cod penal şi aplicarea corelativă a prevederilor art. 76 lit. c Cod penal.
S-a apreciat că, în contextul analizei în ansamblu a circumstanţelor reale ale faptei dedusă judecăţii şi a circumstanţelor personale ale inculpatului şi în condiţiile necesităţii unei juste aprecieri şi aplicabilităţi ale prevederilor art. 72 şi 52 Cod penal, reţinerea celor două atenuante de către instanţa de control judiciar nu se impunea.
Lipsa antecedenţei penale şi prezenţa inculpatului în cursul procesului penal, sporadică de altfel, nu pot reprezenta criterii relevante pentru o dozare a pedepsei aplicată sub minimul special şi dispunerea ca executarea acesteia să fie suspendată.
Poziţia procesuală constantă a inculpatului R D C, în sensul negării comiterii vreunei infracţiuni în dauna bugetului Comunităţii Europene precum şi lipsa vreunei diligenţe în acoperirea pagubei materiale pot contura pe deplin „atitudinea după comiterea infracţiunii" în sensul prevederilor art. 74 Cod penal.
Jurisprudenţa în materia individualizării pedepselor a statuat în mod constant că, factorii relevanţi în stabilirea cuantumului şi a modalităţii de executare a acestora, în concordanţă cu criteriile reglementate de art. 72 Cod penal, se referă în mod concret la modalitatea de comitere a faptei, natura relaţiilor sociale lezate, urmarea produsă, conduita inculpatului.
Stabilirea unui cuantum majorat al pedepsei şi a unei modalităţi de executare în regim de detenţie este reclamată de pericolul social al infracţiunii săvârşite, modalitatea de organizare a activităţii infracţionale, lezarea valorilor sociale privind proteguirea intereselor financiare ale Comunităţii Europene, cuantumul pagubei materiale neacoperite.
O pedeapsă ce nu reliefează gradul real de pericol social al faptei şi nu se raportează la circumstanţele reale în care s-a desfăşurat activitatea infracţională, la circumstanţele personale ale inculpatului, este deposedată de caracterul său aflictiv şi reeducativ.
Relaţiile sociale protejate de lege prin introducerea secţiunii a 4 - a din Legea 78/2000 sunt referitoare la disciplina financiară impusă de Comisia Europeană în ceea ce priveşte utilizarea asistenţei financiare nerambursabile acordată României, conform prevederilor Memorandumurilor de finanţare şi acordurilor încheiate cu Guvernul României.
Modalitatea concretă în care a fost săvârşită infracţiunea constând în preconceperea mecanismului de uzitare în condiţii nelegale de sume de bani proveniţi din fondurile europene, relevă de asemenea un grad ridicat de pericol social al faptei, aspect ce reclamă intervenţia promptă şi eficientă a autorităţii judiciare reflectată şi printr-o individualizare justă a pedepsei.
Aplicarea prevederilor art. 81 şi 82 Cod penal ca modalitate de executare a pedepsei nu este motivată de instanţa de judecată, nearătându-se în concret cauzele ce au determinat formarea convingerii că neaplicarea unei pedepse privative de libertate ar fi în consens cu prevederile art. 52 Cod penal.
Transpunerea în practică a criteriilor prevăzute de art. 72 Cod penal trebuie să fie în măsură să asigure atât exemplaritatea cât şi finalitatea pedepsei aplicate, cât şi prevenţia specială şi generală înscrise în Codul penal român, art. 52 alin. 1. Pentru a-şi putea îndeplini funcţiile care îi sunt atribuite în vederea realizării scopului său şi a legii, pedeapsa trebuie să corespundă sub aspectul naturii şi duratei, atât gravităţii faptei şi potenţialului de pericol social pe care-1 prezintă în mod real persoana infractorului, cât şi aptitudinea acestuia de a se îndrepta sub influenţa pedepsei.
De asemenea, s-a mai apreciat că, instanţa de apel, sub aspectul soluţionării laturii civile trebuia să indice ca parte civilă Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.
Conform prevederilor art. 191 alin. 3 Cod procedură penală, în condiţiile existenţei unei solidarităţi în repararea pagubei, în aceeaşi modalitate se dispune şi obligarea la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat. Prin urmare, în mod nelegal instanţa de apel a dispus doar obligarea inculpatului la plata acestor cheltuieli.
În recursul formulat inculpatul R D C a invocat motivele de casare prev. de art.3859 alin.1 pct.10, 171 şi 18 Cod procedură penală arătând că potrivit art.2 Cod penal, care consacră principiul legalităţii incriminării, legea prevede care fapte constituie infracţiuni.
Instanţa de judecată este obligată doar să aplice legea, iar nu să adauge la lege, sancţionând ca infracţiuni fapte pe care legiuitorul nu a înţeles să le incrimineze.
Potrivit art. 181 al.1 din Lg.78/2000 constituie infracţiune „folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor".
Obţinerea de fonduri europene are loc prin intermediul unui contract de finanţare intervenit între Autoritatea Contractantă, cea care furnizează fondurile, şi beneficiarul finanţării care urmează să realizeze anumite proiecte.
Plecând de la această premisă, infracţiunea prevăzută de art. 181 al.1 din Lg.78/2000 are un subiect activ special, în sensul că ea nu poate fi comisă decât de o persoană care acţionează în numele beneficiarului.
În speţă, contractul de finanţare s-a încheiat între Ministerul Dezvoltării şi Prognozei în calitate de Autoritate Contractantă şi Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea. Prin urmare, beneficiarul fondurilor europene în urma contractului de finanţare este Inspectoratul de Stat Teritorial pentru Persoane cu Handicap Vrancea şi nu SC R S SRL Focşani.
SC R S SRL Focşani nu a încheiat niciun contract de finanţare pentru obţinerea de fonduri europene.
Dimpotrivă, aceasta a încheiat un contrat de execuţie de lucrări (fila 1, vol.IV dos. urmărire penală)
Potrivit art.1 al.3 din contractul de alocaţie, beneficiarul respectiv ISTPH Focşani „acceptă alocaţia şi se angajează să desfăşoare operaţiunea pe propria sa responsabilitate" (vol.II dup).
Se face o gravă confuzie între contractul de finanţare pentru obţinerea de fonduri europene şi contractul de execuţie de lucrări care s-a încheiat între beneficiarul fondurilor europene pentru realizarea unui anumit proiect şi contractul de execuţie de lucrări încheiat între beneficiarul fondurilor europene şi SC R S SRL Focşani în calitate de antreprenor.
În acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr.4083/13.11.2008 în sensul că răspunderea pentru o investiţie realizată prin fonduri comunitare pentru asigurarea executării proiectului potrivit contractului de finanţare aparţine beneficiarului.
Acest punct de vedere este însuşit chiar de DNA structura centrală, în cadrul unui articol de doctrină publicat pe situl Direcţia Naţională Anticorupţie, precum şi în Buletinul Documentar nr. 1/2007 al DNA: „Subiectul activ poate fi orice persoană fizică care îndeplineşte condiţiile generale pentru a deveni subiect al infracţiunii şi care trebuie să fie reprezentant legal al unei persoane juridice care poate solicita şi obţine ajutoare financiare nerambursabile. In acest sens trebuie precizat că solicitanţii unor fonduri externe sunt bine stabiliţi prin Memorandumurile de finanţare încheiate de către Guvernul României cu Comisia Comunităţii Europene.
În practică, autoritatea contractantă naţională, de exemplu Ministerul Integrării Europene, la momentul când stabileşte procedura de solicitare a finanţării nerambursabile, emite un manual intitulat „Ghidul solicitantului care este aprobat de către Delegaţia Comisiei Europene în România şi în care se precizează, pe lângă tipul proiectelor finanţate, şi potenţialii solicitanţi împreună cu condiţiile de eligibilitate care trebuiesc îndeplinite. Astfel, solicitanţii pot fi organizaţii (persoane juridice) precum societăţi comerciale cu răspundere limitată sau pe acţiuni, organizaţii patronale, sindicate, instituţii publice, camere de comerţ, organizaţii non-profit, precum şi orice alte entităţi juridice care trebuie să aibă sediul social înregistrat în România. Regula generală este aceea că reprezentanţii legali ai solicitanţilor sunt în acelaşi timp şi persoanele responsabile pentru implementarea proiectelor care îşi asumă integral atât realitatea faptică descrisă în documentele depuse pentru accesarea de fonduri, cât şi în ceea ce priveşte utilizarea banilor alocaţi proiectelor finanţate si justificarea acestora" (a se vedea CLAUDIU DUMITRESCU în Buletin Documentar nr. 1/2007 al P.N.A./D.N.A. ).
Culpa şi răspunderea societăţii comerciale care a executat lucrările respective sunt probleme care exced cadrului procesual, ele având izvorul şi rezolvarea în clauzele contractului de lucrări încheiat între beneficiar şi firma constructoare.
De asemenea, acelaşi punct de vedere este exprimat şi în studiul monografic „Fraudarea bugetului comunitar” a lui Norel Neagu, care a făcut o examinare exhaustivă asupra reglementărilor şi modalităţilor de fraudare a bugetului comunitar în ţările comunitare arătând că infracţiunea prev. de art.18 este o fraudă în materie de subvenţii şi această infracţiune nu se poate săvârşi decât prin prezentarea unei documentaţii în scopul obţinerii subvenţiei.
Pe de altă parte, este de menţionat că în ceea ce priveşte cererea de ofertă depusă de către SC R S SRL precum şi documentaţia aferentă nu au fost semnate de către inculpat, ci de către o terţă persoană, V I, director tehnic la această societate.
Este adevărat că la această societate inculpatul avea calitatea de administrator, iar director general era C V.
Trebuie precizat că potrivit Lg.31/1990 (art.140) administratorii pot delega o parte a atribuţiilor de conducere directorilor, aceştia având competenţa legală de a reprezenta societatea în relaţiile cu terţii. Din acest punct de vedere, semnarea ofertei, a documentaţiei şi a contractului de către directorul SC R S SRL, iar nu de către inculpat, este legală.
Motivarea instanţei că există o legătură între contractul de grant şi contractul de prestării servicii nu atrage şi aplicabilitatea incriminării prevăzute de art.l81 din Lg.78/2000.
Fondurile europene îşi pierd acest caracter din momentul în care ele au fost acordate beneficiarului. Din acest moment ele devin fonduri bugetare (a se vedea în acest sens decizia 1696 din 17.04.2008 în „Jurisprudenţa Secţiei de Contencios administrativ şi fiscal pe anul 2008, Semestrul I, Ed.Hamangiu, p.584).
Invocarea de către instanţă a prevederilor Lg. 129/1998, ale Lg.326/2001, OG 79/2003, HG 1510/2003, Lg.316/2001 nu are nicio legătură cu aplicabilitatea dispoziţiilor art. 181 din Lg.78/2000.
Este de neînţeles raţionamentul instanţei care a considerat că inculpatul este vinovat de săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 181 chiar în condiţiile în care oferta şi documentaţia depuse la licitaţie, precum şi contractul de prestării servicii între SC R S SRL şi SPJAS Vrancea nu au fost semnate de inculpat şi, de asemenea, că această infracţiune este realizată şi pentru ofertele necâştigătoare depuse de SC D SRL şi SC S C SRL şi care nu au încheiat contracte de prestări servicii.
Analizând recursurile formulate din prisma motivelor invocate, dar şi din oficiu sub toate aspectele, potrivit art.3859 alin.3 Cod procedură penală, Curtea apreciază că recursul Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi este fondat, urmând a fi admis, iar recursul inculpatului R D C este nefondat, urmând a fi respins, din următoarele considerente:
1. Recursul Direcţiei Naţionale Anticorupţie – Serviciul Teritorial Galaţi este fondat deoarece instanţa de apel, constatând că prejudiciul cauzat de inculpat nu este acoperit, inculpatul fiind obligat în solidar cu partea responsabilă civilmente la acoperirea acestuia, trebuia să oblige pe inculpat în solidar cu partea responsabilă civilmente şi la plata de cheltuieli judiciare către stat.
Se constată că privitor la denumirea părţii civile se folosesc alternativ, în cuprinsul dispozitivului două denumiri diferite, dar aceasta nu poate fi considerată decât o eroare materială, ce urmează a fi îndreptată de instanţa de recurs, şi nu un motiv de recurs din cele expres şi limitativ prevăzute de art.3859 Cod procedură penală.
De asemenea, se constată că şi cel de al treilea motiv de recurs este fondat.
Instanţa de apel a făcut o greşită individualizare a pedepsei aplicate, acordând în mod nejustificat inculpatului circumstanţele atenuante judiciare prev.de art.74 alin.1 lit.a şi c şi alin.2 Cod penal, care au avut ca efect coborârea pedepsei aplicate sub minimul special prevăzut de lege, potrivit art.76 lit.c Cod penal.
Referitor la circumstanţa atenuantă prev.de art.74 alin.1 lit.a Cod penal se constată că inculpatul nu se afla la prima confruntare cu legea penală. Potrivit fişei de cazier, prin sentinţa penală nr.74/5.03.2003 a Judecătoriei Gheorghieni, definitivă prin decizia penală nr.60/13.05.2003 a Tribunalului Harghita, inculpatul a fost condamnat la 340.000 lei amendă penală, pentru săvârşirea infracţiunii de sultă (art.205 Cod penal), pedeapsă graţiată integral şi condiţionat.
Prin sentinţa penală nr.80/2004 a Judecătoriei Gheorghieni, definitivă prin decizia penală nr.60/13.05.2003 a Tribunalului Harghita, inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă de 10.000.000 lei amendă penală pentru infracţiunea de furt (art.208 alin.1 Cod penal).
Cu privire la circumstanţa atenuantă prev.de art.74 alin.1 lit.c Cod penal, se costată că aceasta este nejustificată, deoarece inculpatul s-a prezentat în faţa instanţei de fond la un singur termen de judecată - 29.10.2008, când a uzitat de dreptul la tăcere prev.de art.70 alin.2 Cod procedură penală, în faţa instanţei de apel la două termene - 24.02.2010 şi 21.094.210, când a şi fost audiat şi în faţa instanţei de recurs nu s-a prezentat la niciun termen.
Referitor la circumstanţa prev. de art.74 alin.2 Cod penal, instanţa de apel nu a motivat care sunt acele împrejurări deosebite pe care instanţa de apel să le aibă în vedere ca şi circumstanţe atenuante.
Oricum, Curtea apreciază că în cauză nu se impune acordarea de circumstanţe atenuante, având în vedere natura infracţiunii, deturnarea de fonduri europene şi amploarea pe care acest gen de infracţiuni a luat-o în ultima perioadă, cu implicaţii directe asupra credibilităţii României în raport cu angajamentele şi obligaţiile asumate faţă de Comunitatea Europeană.
2. Analizând recursul formulat de inculpatul R D C se costată că acesta este nefondat.
Contrar susţinerilor inculpatului, prin încheierea contractului între SPJAS Vrancea (ISTPH Vrancea) şi SC R S SRL Focşani, firmă al cărei administrator era inculpatul R D C, suma de 11.900 euro nu îşi pierde caracterul de „bani europeni proveniţi din fondul comunităţii europene”, astfel încât să nu fie realizată latura obiectivă a infracţiunii prev.de art. 181 alin.1 din Legea nr.78/2000.
Această concluzie rezultă în mod logic din următoarele aspecte:
- în primul rând, finanţarea de către Comunitatea Europeană, în cadrul programelor „Phare” şi a ajutoarelor nerambursabile nu înseamnă că banii se transferă automat din fondurile comunităţii europene către conturile beneficiarului.
Potrivit „Ghidului practic al procedurilor contractuale” PHARE, ISPA şi SAPARD, procedura constă în transferarea unor tranşe din aceşti bani concomitent cu înaintarea documentelor justificative privitoare la modul cum au fost cheltuiţi banii din tranşele anterioare.
În caz de nejustificare a modului în care au fost cheltuii banii din tranşa anterioară, nu se mai acordă tranşa următoare;
- în al doilea rând, banii nu îşi pierd caracterul de bani europeni având în vedere sursa lor, izvorul, deşi în mecanismul de desfăşurare a programului „Phare” sunt implicate mai multe instituii publice, care însă au rolul de a veghea la derularea programului şi a verifica modul în care sunt cheltuiţi banii europeni, nu acela ca prin virare prin diferite conturi „banii europeni” să se „albească”, devenind „bani publici româneşti” ale instituţiilor publice de stat cu toate consecinţele care le-ar implica acest raţionament asupra încadrării juridice a faptelor;
- din conţinutul ofertelor de participare la licitaţie, trimise de martora T L şi din declaraţiile acesteia, rezultă în mod clar sursa fondurilor de derulare ale programului, faptul că toate bunurile achiziţionate trebuiau să poarte imprimeuri care să ateste că au fost achiziţionate din banii comunităţii europene, precum şi adresa de internet, aceea a Comunităţii Europene, de unde se puteau afla informaţii suplimentare;
- din conţinutul adreselor de răspuns al SC R S SRL Focşani, SC D S IMPEX SRL Focşani şi SC S C SRL Focşani rezultă în mod clar că respective firme au înţeles conţinutul ofertelor, cunosc calitatea provenienţa fondurilor de desfăşurare a programului, respectiv aceea de bani din bugetul comunităţii europene, şi că şi-au însuşit conţinutul Ghidului practic de derulare al procedurilor contractuale PHARE, ISPA şi SAPARD” şi că înţeleg să le respecte.
În această situaţie participarea inculpatului în calitate de administrator al SC R S SRL Focşani alături de SC D S IMPEX SRL Focşani şi SC S C SRL Focşani, societăţi în care inculpatul avea calitatea de administrator, de director general sau director, încalcă dispoziţiile art.349 din „Ghidul solicitantului” privitor la clauzele etice potrivit cărora inculpatul a declarat pe proprie răspundere că nu se află în niciun potenţial conflict de interese sau vreo relaţie cu oricare dintre candidaţi sau cu oricare dintre părţi în procedura de licitaţie.
Chiar dacă SC R S SRL Focşani şi-a executat atribuţiile contractuale asumate, modul de participare la licitaţie şi atribuirea contractului s-a făcut în mod fraudulos fiind întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prev.de art. 181 alin.1 din Legea nr.78/2000.
Aşa fiind şi văzând şi prevederile art.38515 pct.2 lit.d Cod procedură penală, Curtea va admite recursul formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Galaţi.
Va casa în parte, decizia penală nr. 185/05.05.2010 a Tribunalului Vrancea şi în rejudecare:
Va înlătura aplicarea art.74 alin.1 lit.a,c şi alin.2 Cod penal şi art.76 lit.c Cod penal şi va majora pedeapsa aplicată inculpatului R D C de la 3 ani închisoare şi 2 ani pedeapsă complementară a interzicerii drepturilor prev.de art.64 alin.1 lit. a teza a II-a, b şi c Cod penal.
În ceea ce priveşte pedeapsa complementară prev. de art. 64 lit. c Cod penal, Curtea apreciază raportat la natura faptei şi la prejudiciul cauzat că inculpatul este nedemn ca pe viitor să mai exercite profesia de comerciant urmând ca, potrivit art.21 lit.g din Legea nr.26/1990, copie de pe prezenta hotărâre să se comunice la Oficiul Registrului Comerţului Vrancea.
Curtea va aprecia că scopul educativ al pedepsei poate fi atins faţă de inculpat şi fără privarea efectivă de libertate, sens în care va dispune suspendarea condiţionată a executării pedepsei principale şi a pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor prev.de art. 64 alin.1 lit. a teza a II-a, b şi c Cod penal pe durata unui termen de încercare, stabilit conform art.82 Cod penal.
În baza art.359 Cod procedură penală, Curtea va atrage atenţia inculpatului asupra prevederilor art.83 şi 84 Cod penal, privitoare la revocarea suspendării condiţionate a pedepsei aplicate.
De asemenea, Curtea va obliga inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente SC R S SRL Focşani, la plata de cheltuieli judiciare către stat.
Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei penale recurate.
Conform art.38515 pct.1 lit.a Cod procedură penală şi art.192 alin.2 Cod procedură penală, Curtea va respinge, ca nefondat, recursul inculpatului R D C şi îl va obliga la plata de cheltuieli judiciare către stat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul formulat de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE – DIRECŢIA NAŢIONALĂ ANTICORUPŢIE – Serviciul Teritorial Galaţi împotriva deciziei penale nr. 185/05.05.2010 pronunţată în dosarul nr. 1935/231/2008 al Tribunalului Vrancea (sentinţa penală nr. 1481/21.10.2009 pronunţată de Judecătoria Focşani în dosarul nr. 1935/231/2008).
Casează, în parte, decizia penală nr. 185/05.05.2010 pronunţată în dosarul nr. 1935/231/2008 al Tribunalului Vrancea şi în rejudecare:
În baza art. 181 alin.1 din Legea nr.78/2000, condamnă pe inculpatul R D C, la 3 ani închisoare pedeapsă principală şi 2 ani pedeapsă complementară a interzicerii drepturilor prev.de art.64 alin. 1 lit. a teza a II-a, b şi c Cod penal.
În baza art.71 alin.2 Cod penal aplică inculpatului R D C pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a, b şi c Cod penal.
În baza disp.art.81 Cod penal şi art.71 alin.5 Cod penal, dispune suspendarea condiţionată a executării pedepsei principale şi a pedepsei accesorii pe durata unui termen de încercare de 5 ani, stabilit conform art.82 Cod penal.
În baza art.359 Cod procedură penală atrage atenţia inculpatului asupra prevederilor art.83 şi 84 Cod penal, privitoare la revocarea suspendării condiţionate a pedepsei aplicate.
Obligă pe inculpat, în solidar cu partea responsabilă civilmente SC R S SRL Focşani, la plata sumei de 1.000 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat.
În baza art.21 lit.g din Legea nr.26/1990 dispune comunicarea de copii de pe prezenta hotărâre la Oficiul Registrului Comerţului Vrancea.
Menţine celelalte dispoziţii ale deciziei penale recurate.
Respinge, ca nefondat, recursul inculpatului R D C şi îl obligă la plata către stat a sumei de 60 lei cu titlul de cheltuieli judiciare în recurs.
D e f i n i t i v ă.
Pronunţată în şedinţa publică azi, 15 decembrie 2010.
Alte legături de la această informațiecomunicate de presă din
30 aprilie 2008
comunicate-hotărâri de condamnare din
15 decembrie 2010